Controversie commerciali cross-border: qual è l'orientamento prevalente?

Due imprese con sede, rispettivamente, a Barbadods e in Olanda ricorrono all’arbitrato nei confronti del Governo di un paese sudamericano, ritenuto responsabile di aver espropriato alcuni beni di loro proprietà. 

Una banca del Kazakistan cita in giudizio a Londra un proprio ex dipendente, attualmente, residente in Italia, reo di aver sottratto alla banca miliardi di dollari. Tre aziende, operanti nel settore aerospaziale, con sede, rispettivamente, in Francia, Danimarca e Stati Uniti, si danno battaglia davanti ad un tribunale newyorkese per stabilire la validità di un contratto di fornitura di sistemi di aereazione per aeromobili. 

Scenari, come quelli appena descritti, sono destinati a divenire sempre più frequenti grazie al processo di internazionalizzazione intrapreso dalle aziende di tutto il mondo. Le controversie “cross-border” sono, tuttavia, spesso complesse, difficili da pianificare e, soprattutto, dai risultati alquanto incerti. Dall’analisi del rapporto, elaborato da alcuni dei principali studi legali internazionali e dai dati raccolti, sono emersi alcuni spunti interessanti. 

 La ricerca ha evidenziato, in particolare, come, in alcuni paesi, le probabilita’, per le aziende che vi operano, di essere esposti al rischio di controversie in loco sono piu’ elevate, come, ad esempio, in Cina, Inghilterra, Germania e Stati Uniti. Esistono, poi, alcuni paesi dove risulta piu’ impegnativo sostenere tali controversie, come, ad esempio, negli Stati Uniti, in Cina, in Brasile ed in India. Le principali difficolta’ con cui ci si trova a fare i conti sono rappresentate, infatti, dalla diversita’ delle normative e dei rispettivi sistemi legali, dalla lingua, dalla cultura e dalla distanza che separa le diverse localita’, spesso amplificata dall’esistenza di fusi orari difficili da gestire. 

 L’indagine si e’ occupata, inoltre, di far luce sul volume e sui costi legati alla gestione di tali controversie e sull'eventuale esistenza di strategie ad hoc, utilizzate dalle aziende, per limitare il proprio coinvolgimento in tali controversie. In un’economia sempre piu' globalizzata, aumenta, proporzionalmente, anche il rischio di essere coinvolti in complesse controversie transfrontaliere.

 Nel tentativo di rassicurare i consigli di amministrazione delle proprie aziende sui rischi connessi alla costante esigenza di espansione commerciale nei mercati emergenti, i rispettivi consulenti legali interni si trovano, quindi, costretti ad elaborare specifiche strategie volte, se possibile, a prevenire l’insorgenza di potenziali controversie internazionali. La preoccupazione manifestata dalle aziende in tal senso e', infatti, elevata: secondo la meta’ degli intervistati, negli ultimi due anni, il numero di controversie cross border, che li ha visti protagonisti, e’ aumentato sensibilmente e, di queste, ben il 90% ha visto coinvolti soggetti di almeno 3 nazionalita’ diverse. Quasi la meta’ delle aziende consultate, hanno, inoltre, mostrato crescente preoccupazione per l’impatto che tali controversie potrebbero avere sulla loro immagine e reputazione, nonche’ per i costi e l’esposizione economica che potrebbe conseguirne. 

Controversie cross border e contratti commerciali

 Le questioni, che, con maggior frequenza, sono all’origine delle controversie cross border riguardano, essenzialmente, l’esecuzione dei contratti commerciali, seguite, ad una certa distanza, da quelle derivanti dalla violazione dei diritti della proprieta’ intellettuale, delle normative in materia di antitrust e da quelle in tema di responsabilita’ da prodotto difettoso. In vista di una loro migliore gestione e di una conseguente riduzione dei relativi costi, tempi e risorse, le aziende, coinvolte in tali controversie, sembrano sempre piu’ orientate verso l’impiego di metodologie alternative. Alcune, si rivolgono ad unico studio legale, in grado di gestire, tramite il proprio network internazionale, qualunque causa, che possa insorgere in ciascuno dei mercati internazionali, in cui operano. Molte, adottano, invece, misure aziendali interne, volte sia alla realizzazione di valutazioni preliminari che alla implementazione di strategie ad hoc per la risoluzione delle possibili controversie. Sempre piu’ spesso, inoltre, le aziende utilizzano un approccio proattivo, predisponendo nei propri contratti apposite clausole arbitrali oppure optando per giurisdizioni piu’ garantiste per la soluzione delle eventuali controversie. 

 Alla luce dell’attuale tendenza verso un incremento costante delle controversie cross border, e’ ragionevole attendersi un altrettanto consistente riduzione di interesse da parte degli investitori e delle aziende verso i mercati ritenuti piu’ “critici”? La risposta sembra essere, decisamente, negativa, soprattutto, alla luce della considerazione che tali mercati (tra cui, in particolare, gli Stati Uniti, Cina, Brasile e India) sono anche quelli, che offrono le opportunita’ migliori. Ma quali sono, allora, gli elementi, che spaventano maggiormente un’azienda straniera all’idea di trovarsi coinvolta in una controversia da decidersi, ad esempio, negli Stati Uniti? 

Controversie cross border: di chi è la responsabilità?

Ad un’osservazione piu’ attenta del fenomeno, ci si accorge che sono in corso alcuni sostanziali cambiamenti, soprattutto, in relazione a quelle che, ad oggi, costituiscono le principali cause di controversie registrate nei tribunali di tutto il mondo. Da sempre, negli Stati Uniti si registra un numero elevato di cause promosse dai consumatori a tutela dei propri diritti; questa tendenza, tuttavia, da qualche anno si e’ estesa anche all’Europa e, piu’ in generale, al resto del mondo. In particolare, soprattutto, in Europa, si assiste ad un crescente volume di azioni legali indirizzate nei confronti di specifici settori, tra cui, i produttori di medicinali, di dispositivi medici e di sostanze chimiche. L’aspetto piu’ preoccupante riguarda, poi, l’eventuale esposizione delle aziende a responsabilita’ di carattere penale. In Paesi come l’Italia, la Francia e la Spagna, infatti, queste possibilita’ sono elevate e i danni di immagine per le aziende coinvolte possono essere ingenti. 

 Tra i paesi ritenuti piu’ “problematici” per le aziende straniere spiccano, in particolare, gli Stati Uniti. Uno degli aspetti, che preoccupano, maggiormente, e’ rappresentato, ad esempio, dal fatto che a determinare l’esito di un processo sia la giuria popolare, composta, per l’appunto, da semplici cittadini, sprovvisti di quelle competenze specifiche che, invece, sarebbe ragionevole attendersi da un giudice togato, chiamato a dirimere complesse questioni legali. Altrettanto incomprensibile, per chi non ha familiarita’ con il sistema giudiziario statunitense, e’ il fatto che i giudici statali possano essere eletti anche e soprattuto grazie ai contributi e ai finanziamenti privati, con evidenti possibili implicazioni sulla loro indiscussa imparzialita’. 

Per non parlare della sovrapposizione di competenze di alcuni specifici organismi ed agenzie: in ambito finanziario, ad esempio, e’ prevista la competenza della Commissione per i Titoli e gli Scambi (S.E.C.), del Ministero della Giustizia e di qualunque altro organo competente a livello statale e federale e autorizzato a svolgere le proprie indagini in materia. L’Europa, al contrario, e’ vista con molta meno diffidenza dalle aziende straniere, in quanto ritenuta stabile, progredita e prevedibile. I fattori di rischio, infatti, sono presenti in misura inferiore, come, ad esempio, il ricorso alle giurie, la possibilita’ di essere condannati al risarcimento di eventuali danni puntivi e l’utilizzo limitato delle class actions. Rispetto agli Stati Uniti, pertanto, in Europa, l’eventuale esposizione ai danni e’ relativamente piu’ bassa per le aziende. Sebbene in alcuni Paesi europei, come, ad esempio, in Francia, si assista ad un’ inversione di tendenza, tuttavia, di regola, il risarcimento a titolo di danni puntivi non e’ riconosciuto in materia commerciale e di lesioni personali. 

 La Cina, che e’ spesso coinvolta in controversie cross border, soprattutto, con controparti situate negli Stati Uniti e in Europa, e’ ritenuta il secondo Paese piu’ “pericoloso” dopo gli USA per le aziende estere. Le ragioni sono molteplici: innanzitutto, gli avvocati stranieri non sono ammessi allo svolgimento della professione in Cina, sebbene sia loro consentito consultarsi con professionisti locali (come avviene, d’altronde, anche in Brasile e a Singapore). In Cina, e’ frequente assistere ad influenze esterne esercitate sul sistema giudiziario, generalmente, da parte dei governi locali. 

In genere, a seconda della tipologia di controversia, si possono riscontrare forti pregiudizi nei confronti delle controparti multinazionali. Nonostante le aziende cinesi siano storicamente meno inclini a rivolgersi ai tribunali per la soluzione delle eventuali controversie, la tendenza sta rapidamente cambiando anche grazie alla sempre maggior apertura del Paese al mondo esterno. Ci si attende un conseguente forte incremento dei conflitti nel prossimo futuro. Poter disporre di una ben definita strategia di uscita da eventuali accordi sottoscritti con aziende cinesi risulta, pertanto, estremamente, importante cosi’ come ridurre al minimo i rischi derivanti dalla necessita’ di comparire davanti ad un tribunale cinese. A questo proposito, la soluzione piu’ vantaggiosa consiste nel predisporre una clauola contrattuale, che preveda espressamente la devoluzione di eventuali controversie presso giurisdizioni piu’ garantiste e favorevoli. 

Se adeguatamente stipulate, infatti, tali clausole possono essere efficacemente fatte valere in tribunale, anche attraverso apposita contestazione formale. Come anticipato in precedenza, i risultati della ricerca hanno messo in luce come il settore in cui le controversie cross-border si sviluppano con maggiore frequenza e’ quello commerciale, seguito, ad una certa distanza, da quello della proprieta’ intellettuale, della concorrenza e della responsabilita’ da prodotto difettoso. Quest’ultimo, in particolare, e’ destinato ad una costante crescita anche nei prossimi anni alla luce del fatto che, tuttora, la maggior parte delle aziende, invece di adottare una politica commerciale improntata alla globalizzazione, si preoccupano di predisporre una serie di strategie, in materia di reponsabilita’ da prodotto difettoso, diverse a seconda del Paese, in cui decidono di operare. Le controversie in materia di proprieta’ intellettuale si concentrano, di regola, sulle questioni attinenti ai marchi e ai brevetti, che rappresentano gli elementi, che identificano un’azienda e che determinano il successo dei suoi prodotti. 

Di recente, si sta facendo strada un nuovo orientamento, che coinvolge le aziende, che operano nel settore farmaceutico e che vede il proliferare di controversie in materia di biotecnologia. In proposito, si registra un sempre maggiore coinvolgimento da parte di soggetti, quali universita’ ed investitori finanziari, che agiscono in giudizio nel tentativo di sfruttare al massimo i brevetti ed assicurarsi cosi’ i proventi derivanti dalle relative licenze concesse alle aziende del settore. E’ quanto mai importante, quindi, che le aziende rimangano vigili in tutti i mercati, in cui operano. Un ulteriore aspetto, che merita un’ attenta valutazione da parte delle imprese coinvolte in controversie cross-border, riguarda, senza dubbio, la questione legata alla protezione dei dati personali, compresi quelli dei propri dipendenti, ed al loro eventuale utilizzo in giudizio. Sono numerosi, infatti, i Paesi, in ambito europeo, che hanno dato esecuzione alla direttiva comunitaria in materia di Data Protection, che limita la capacita’ delle parti, che risiedono in tali Paesi, di “trasferire” i propri dati al di fuori del contesto europeo. In Argentina, Canada, Hong Kong, Giappone, Messico, Singapore e Sud Africa si riscontrano normative analoghe, a tutela dei dati personali e della privacy, che possono avere anch’esse un impatto significativo sulla effettiva possibilita’ delle parti di avere accesso a tali informazioni in ambito giudiziale.

 Di contro, negli Stati Uniti, le leggi vigenti riconoscono alle parti, in presenza di determinate circostanze, un’ampia discovery. Alla luce di quanto sopra, puo’ risultare, pertanto, piu’ conveniente per la parte attrice, che ha necessita’, a fini processuali, di assicurarsi il maggior numero di informazioni possibili o che desidera assoggettare il convenuto agli oneri previsti dalle normative statunitensi, instaurare la controversia davanti ai tribunali americani anche qualora la stessa controversia sia incentrata su questioni e/o sull’escussione di testimoni, che risiedono in Europa, in Asia o altrove. 

Conseguentemente, per le imprese non statunitensi, che si trovano coinvolte in una controversia davanti a tribunali americani, puo’ apparire, particolarmente, complesso dover scegliere se sottostare alle “scomode” previsioni in materia di discovery vigenti in USA, oppure rispettare le rigide disposizioni, in vigore in numerosi altri Paesi, che disciplinano confidentiality e l’eventuale gestione dei segreti aziendali. Per tutte queste ragioni, appare, dunque, evidente come sia, estremamente, importante per le aziende individuare per tempo tali normative, avendo riguardo non solo alle giurisdizioni, in cui si e’ scelto di instaurare l’eventuale controversia, ma anche e soprattutto, a quelle, in cui si trovano i dati, le prove e le informazioni ritenute chiavi per il risultato del procedimento. Individuare validi consulenti legali in loco si e’ rivelata essere la principale preoccupazione per le aziende intervistate (31%), secondo cui “ poter contare sull’assistenza di un avvocato esperto, in grado, cioe’, di guidare il cliente all’interno del sistema legale straniero ed indirizzarlo nell’interpretazione delle relative normative e’ estremamente importante”. 

Trovarsi, altresi’, costretti a coordinare le attivita’ svolte da avvocati, che operano in giurisdizioni diverse, che non comunicano nella stessa lingua e che appartengono a culture diverse, avendo cura di limitarne i relativi costi, rende, se possibile, tale compito ancora piu’ complesso. A seguito delle crisi finanziarie verificatesi agli inizi degli anni 2000, i consigli di amministrazione delle principali aziende internazionali si sono trovati costretti, grazie alla introduzione di regolamenti interni e alle pressioni esercitate dagli azionisti, a dover rendere conto delle attivita’ poste in essere dalle rispettive aziende, in maniera sempre piu’ rigorosa. 

Cio’ ha comportato una maggiore collaborazione tra cda ed i legali interni ed esterni all’azienda. Il 45% degli imprenditori intervistati ha rivelato, in proposito, come i rispettivi cda siano, con sempre maggior frequenza, chiamati ad effettuare valutazioni preliminari sulle controversie cross-border, che vedono coinvolte le proprie societa’. Gli aspetti principali su cui sono incentrate tali valutazioni riguardano, in particolare, i costi ed i possibili danni d’immagine, che una causa in tribunale potrebbe comportare. In quest’ottica, gli investitori, che desiderano operare nei mercati, che offrono enormi prospettive economiche ma anche numerosi rischi, dovrebbero mettere in conto, sin dall’inizio, la possibilita’ di essere coinvolti in controversie commerciali con controparti locali e farsi trovare pronti, qualora cio’ accada: documentare adeguatamente tutte le attivita’ da svolgere in loco e adottare idonee clausole di risoluzione delle controversie nei propri contratti costituiscono un valido approccio. 

Il ruolo dell'arbitrato

 La previsione di un arbitrato, quale metodo di risoluzione di eventuali controversie cross-border, rappresenta la scelta operata dal 29% delle aziende intervistate; si tratta di una prassi particolarmente utilizzata, soprattutto, nei settori dell’energia, dello sfruttamento delle risorse e in quello minerario. Uno dei principali vantaggi e’ rappresentato, infatti, dalla segretezza del procedimento, che puo’ addirittura diventare “confidenziale” se, espressamente, previsto nella relativa clausola arbitrale; aspetto, quest’ultimo, che non trova corrispondenza, ad esempio, nei procedimenti instaurati davanti ai tribunali ordinari. Un’ulteriore beneficio deriva dalla natura stessa dell’istituto, che si propone quale strumento in grado di garantire alle parti una decisione assolutamente imparziale: viene meno, dunque, il presunto vantaggio di cui, talvolta, beneficia chi agisce davanti ai tribunali del proprio Paese. 

Vale la pena sottolineare, infine, come, ai sensi della Convenzione di New York del 1958 e di quella di Panama del 1975, sia previsto il riconoscimento e l’esecuzione delle sentenze arbitrali pronunciate nell’ambito degli Stati firmatari, riconoscimento, che, invece, di regola, non trova applicazione in merito alle decisione, emesse dai tribunali ordinari. Un altro aspetto interessante, al quale occorre prestare particolare attenzione, riguarda la scelta della legge applicabile all’eventuale controversia internazionale. La stragrande maggioranza delle aziende intervistate hanno manifestato una netta preferenza per i sistemi di common law, ed in particolare, per il diritto in vigore negli Stati Uniti con il 28%, seguito da quello inglese con il 23%. L’approccio prevalente tende ad evitare normative, contraddistinte da elementi e principi giuridici troppo lontani e diversi da quelli con i quali si ha maggiore familiarita’.

 La decisione di optare per un sistema piuttosto che un altro si fonda su delle considerazioni ben precise, che, di regola, discendono tutte dalla garanzia di ottenere il rispetto delle norme di diritto; poter contare, quindi, su un sistema non soggetto a fenomeni corruttivi, in cui le norme sono certe e stabili, rappresenta un obiettivo per qualunque azienda coinvolta in una controversia cross-border. Da tenere nella giusta considerazione sono, altresi’, la possibilita’ di ottenere l’ eventuale esecuzione della sentenza, l’affidabilita’ e la prevedibilita’ del sistema giuridico prescelto, i costi legati all’instaurazione di un procedimento legale e la rapidita’ con cui questo viene portato a termine. Un’attenta ed approfondita valutazione delle credenziali delle aziende, con cui ci si accinge a stringere rapporti commerciali, puo’costituire una valida strategia per ridurre i rischi legati a mancati pagamenti o possibili controversie derivanti da inadempimenti contrattuali.